PPP新机制实施后 社会资本投资污水处理特许经营项目须重点关注的几个问题
2014年至2022年11月期间，纳入全国政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台管理库的污染防治与绿色低碳项目累计达5,926个、投资额5.8万亿元。[1]这些项目不仅起到了促投资稳增长、优化公共服务的作用，更对我国的生态环境保护起到了重要作用。但在实践中，我国的政府与社会资本合作机制也面临着很多亟待解决的问题，如很多不具备商业盈利能力的可行性缺口补助项目靠财政资金才能维持其财务可行性，导致大量套取财政资金补贴，又如项目财政承受能力论证缺乏预算体系支持，难以发挥规避未来财政支付风险的功能等。[2]
为进一步深化基础设施投融资体制改革，切实激发民间投资活力，2023年11月，国家发改委、财政部制定并由国务院办公厅转发了《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号）（下称“115号文”），开始实施基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）项目新机制（下称“新机制”）。为推动新机制的实施，很多原有的政府和社会资本合作政策文件已被废止，[3]新的配套法规和政策文件已经出台，目前形成了以115号文和《基础设施和公用事业特许经营管理办法（2024）》（下称“2024年《特许经营管理办法》”）为政策、法律依据，以《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》为方案编制和审核依据，以《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》为协议编制参考和实施指导，以“全国政府和社会资本合作项目信息系统”为监管依托和实施抓手的制度体系。[4]
新机制的实施，一方面为社会资本拓宽了新的投资机会，但另一方面也需要社会资本摆脱原有的PPP项目思维及操作模式，按照新机制的要求实施新的投资项目，否则可能面临新的投资风险。本文将结合我们为污水处理特许经营项目提供法律服务的经验，就新机制下社会资本投资污水处理特许经营项目应关注的问题进行讨论，以期帮助社会资本更好地评估、投资污水处理项目，实现项目预期目标。
01、哪些污水处理项目需要执行新机制？
115号文要求：“2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行。”类似的，2024年《特许经营管理办法》第六十四条进一步在法律层面明确：“2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目，以及后续新实施的特许经营项目，按本办法执行，有关政策规定与本办法不一致的，以本办法为准。”
严格依据上述要求，项目是否适用新机制应以2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查为界进行“新老划断”。执行新机制的项目包括两类，一是虽然已经启动招采程序但2023年2月尚未完成招采的，二是2023年2月后新实施的。对于2023年2月前已经完成招采的项目，其应属于存量项目，不须执行新机制。
但是，近年来，随着各地方出台的城镇污水处理厂污染物排放标准对污水处理项目的达标排放提出越来越高的要求，以及污水处理需求量的增加，有越来越多的污水处理特许经营项目是需要进行提标改造或扩建，而非单纯新建。所以，由上述“新老划断”规则衍生出的一个问题是，存量污水处理特许经营项目在新机制实施后进行技改、扩建，是否需要执行新机制？或者说，既然新老划断的判断依据是“项目”完成招采程序的时间点，那么如何理解这里的“项目”？在存量项目基础上进行的技改或扩建项目，是否属于这里的“项目”？
一方面，从形式上看，对建设项目进行技改或扩建，需要特许经营者在投资项目在线审批监管平台上将其作为一个项目申请赋码、备案，也可能需要就该扩建或技改专门进行环境影响评价。因此，技改或扩建从监管层面上的确是一个“项目”。但另一方面，从实质上看，如果项目特许经营者在2023年2月前已经就项目取得了特许经营权，那么在此基础上的扩建或技改项目就不应该属于“新实施的特许经营项目”，若此，也不应被要求执行新机制。
从我们与一些地方发改部门的沟通情况看，目前地方发改部门对此尚未形成统一认识。有地方发改部门工作人员认为，即便不新设特许经营权，2023年2月以后的改扩建项目也要按照新机制执行。有地方发改部门工作人员认为，如果原特许经营协议没有约定改扩建还由原特许经营者实施，那么改扩建就须执行新机制。
目前，尚无政策对存量项目的技改或扩建是否需要执行新机制予以明确，各地方实际如何把控哪些项目需要执行新机制、需要入库（全国政府和社会资本合作项目信息系统）的尺度可能不一。我们期待发改部门后续能够在政策层面予以进一步明确。社会资本方如在存量污水处理项目基础上进一步投资扩建、技改项目，需与政府方沟通明确项目是否需执行新机制。
02、新机制下，特许经营项目如不是通过公开竞争方式取得，社会资本方会有什么风险？
在2014年财政部印发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（已于2024年1月20日废止）中，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。[5]不过，2015年的原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称“2015年《特许经营管理办法》”）第十五条第一款规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”类似的，2024年《特许经营管理办法》第十六条也明确规定：“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。”因此，按照最新的规定，特许经营者的选择应当以“公开竞争方式”选择，非公开竞争的方式，如单一来源采购，不是选择特许经营者的合法方式。
参考过往司法实践案例，如果社会资本方未通过公开竞争方式取得特许经营项目，相关特许经营协议有被认定无效的风险。例如，2021年5月最高人民法院发布的第一批行政协议典型案例之九“L公司、Z公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案”中，最高人民法院在“典型意义”部分总结道：“行政协议的订立、履行需要经过法定程序的如招投标程序，人民法院应当对是否经过或者符合法定程序进行审查，进而对行政协议的效力作出判断……本案所涉的BOT项目，需经过法定的招投标程序，且先后出现两类行政协议行为，其对应的法律关系及法律后果并不相同。第一个行政协议系未经法定招标程序而通过招商订立协议的情形，依法属于无效行政协议。第二个行政协议虽通过招标形式，但违反了招投标的法定要求，招投标程序属于无效情形，招、投标当事人之间依法不能订立行政协议。”
又如，2023年第11期《最高人民法院公报》的公报案例“某环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案”中，最高人民法院在“案例要旨”部分总结道：“行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。”
因此，社会资本方在参与污水处理特许经营项目的过程中，需要格外注意特许经营者选择过程的合法性，未经法定的公开竞争程序就取得特许经营项目，特许经营协议可能被认定无效，项目的推进将面临困难，已投入的资金也将面临巨大风险。
03、新机制下，污水处理项目进行技改或扩建，原特许经营者是否有权作为技改或扩建项目的实施主体？
尽管目前尚无政策对存量项目的技改或扩建是否需要执行新机制予以明确，但对于按照“新老划断”要求确定需要执行新机制的污水处理特许经营项目的技改或扩建，就存在另一个新问题——原特许经营者是否有权作为技改或扩建项目的建设方？
2015年《特许经营管理办法》仅在第四十条规定“因特许经营期限届满重新选择特许经营者的，在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营”，不涉及改扩建情形。而115号文和2024年《特许经营管理办法》第四十三条填补了这一空白，规定“特许经营期限内因确需改扩建等原因需要重新选择特许经营者的，同等条件下可以优先选择原特许经营者。”
按照上述规定，因确需改扩建等原因需要重新选择特许经营者，即便是在同等条件下，也仅仅是“可以”优先选择原特许经营者，并非“应当”。换句话说，若要重新选择特许经营者，115号文和2024年《特许经营管理办法》并不保证原特许经营者成为技改或扩建项目的实施主体。不过，上述规定并没有明确如何判断改扩建是否需要重新选择特许经营者，是否只要进行改扩建了就要重新选择特许经营者。实践中，一个经营期长达二三十年的污水处理特许经营项目在经营过程中往往会遇到需要提标改造、扩建提升污水处理能力的情况，如果不能明确重新选择特许经营者的条件和情形，参与特许经营项目的社会资本方权益将面临很大风险。
结合《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》第45条[6]和我们与发改部门工作人员的沟通情况看，如果特许经营协议已对改扩建工作实施主体作了明确约定，便无需重新选择特许经营者。因此，对于适用新机制的污水处理特许经营项目来说，社会资本方需要注意在特许经营协议中明确约定由原特许经营者实施污水处理项目的提标改造、扩建提升污水处理能力等，确保自己拥有优先作为改扩建项目的实施主体的权利。
04、新机制下，污水处理项目还能否约定“保底水量”？
在新机制实施前，政策明确禁止约定“固定投资回报”，[7]但约定“保底水量”是为政策所允许的，也是行业惯例。例如，2014年的《PPP项目合同指南（试行）》（2024年1月20日废止）指出：“在按使用量付费的PPP项目中，双方通常会在项目合同签订前根据项目的性质、预期使用量、项目融资结构及还款计划等设置分层级的使用量付费机制……（1）最低使用量：即政府与项目公司约定一个项目的最低使用量，在项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费。”又如，2014年9月23日印发的《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）（2024年1月20日废止）要求：“按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”在司法实践中，最低水量也能得到法院认可，例如，在（2019）湘06民初10号案中，湖南省岳阳市中级人民法院认为：“涉案BOT协议约定污水处理厂的日平均水量低于基本水量时，污水处理费按基本水量计算，即属于政府对最低需求量风险的承担，系双方对于投资风险的合理分担，合法有效。”
但在新机制下，原有的允许设置最低需求量的上述政策文件已被废止，且目前没有新的官方文件明确支持设置最低需求量。相反，115号文和2024年《特许经营管理办法》第六条均明确要求“不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任”。尽管该规定并未明文排除保底水量，但从我们与发改部门的沟通情况看，国家发改委与地方发改部门的工作人员对保底量约定的态度是一致且明确的，即除非政策法律另有规定，否则依据上述规定在新机制下单一污水处理项目特许经营者与政府不能再约定保底水量。
新机制下，污水处理项目的特许经营者将承担最低需求量风险。为此，社会资本方需要注意结合地方污水产生量，更加审慎地作出投资决策，确保在运营期内有足够的污水，并承担市场经济下水量波动的风险。
05、新机制下，为什么以及如何审慎评估项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本？
2015年《特许经营管理办法》规定，“向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助[8]”。之前的很多特许经营项目因为有这一条的规定，基本可以做到投资保底。但新机制下，特许经营项目保底的规定被彻底推翻，115号文要求“政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。” 2024年《特许经营管理办法》第六条也在法律层面作出了类似规定。
也即，115号文和2024年《特许经营管理办法》将项目经营收入不能覆盖建设投资与运营成本、需要政府给予可行性缺口补助的项目排除在新机制外，更强调特许经营项目自身的盈利能力。因此，新机制下，希望参与污水处理特许经营项目的社会资本方就需对“项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本”进行审慎评估，防范项目投资不能实现预期目标的潜在风险。
一方面，社会资本方需深入分析、研究、测算实施机构编制的特许经营方案、可行性研究报告（如有）[9]，尤其是特许经营方案中涉及的项目可行性及特许经营可行性论证、特许经营权的排他性、特许经营范围（污水收集范围及污水来源）（必要时需要尽调审核基础事实及材料）、特许经营期、提供公共产品或公共服务的标准（包括未来提标升级的趋势及空间）、收益取得和定价机制、调价机制等；另外还需关注地方人口发展、城镇建设、工商业基础等项目基础数据来源及未来发展潜力情况。
另一方面，社会资本方需分析研究测算清楚，其在合法合规范围内可以争取的地方政府建设期的投资支持类型、支持金额，运营期可争取的运营补贴金额，因地制宜明确政府方应提供的配套设施和服务等。在订立特许经营协议前，也需仔细审核协议约定能否涵盖并解决了项目经营收入受到政府不利影响的情形，如政府允许特许经营范围内建设竞争性项目从而影响到本项目经营收入、政府长期不予调整污水处理服务费等情况。
总之，社会资本方需测算清楚经营收入是否能够覆盖建设投资和运营成本。
06、新机制下，政府使用财政资金为污水处理项目提供支持的界限在哪里？
115号文和2024年《特许经营管理办法》要求“政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。”因此，在新机制下，政府使用财政资金支持特许经营项目包括两种情形，一是在符合要求情况下在建设期给予使用者付费项目政府投资支持；二是政府付费按规定补贴运营。
关于第一种情形。根据2024年《特许经营管理办法》和《污水处理费征收使用管理办法》，污水处理特许经营项目应属于使用者付费项目。[10]按照《政府投资条例》的规定，投资支持的方式包括“资本金注入”、“投资补助”和“贷款贴息”等。[11]因此，针对污水处理特许经营项目，社会资本方可以争取政府在项目建设期内给予“资本金注入”、“投资补助”、“贷款贴息”等投资支持，以提高投资收益水平。例如，根据《江苏省城乡建设发展专项资金管理办法》（苏财规〔2023〕11号），江苏省城乡建设发展专项资金重点支持的范围包括城镇污水提质增效，对经申报评审确定的城乡建设领域重点项目，按照项目投资额的一定比例给予补助。江苏省的污水处理企业就可以重点关注、积极向当地项目主管部门申报相关资金。
关于第二种情形。《污水处理费征收使用管理办法》第二十二条规定：“征收的污水处理费不能保障城镇排水与污水处理设施正常运营的，地方财政应当给予补贴”。该办法一视同仁地适用于污水处理行业，为污水处理项目的特许经营者从政府获取运营补贴提供了明确政策依据。
除以上财政支持外，社会资本方需格外注意，115号文和2024年《特许经营管理办法》均明确要求政府“不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本”。另外，2024年8月1日开始实施的《公平竞争审查条例》第十条更是要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织起草的政策措施时，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有“给予特定经营者税收优惠”、“给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴”等影响生产经营成本的内容。[12]根据这些要求，在新机制聚焦使用者付费、严防新增地方政府隐性债务的背景下，污水处理特许经营项目如涉及保底收益率等约定，相关约定很可能被认定无效，政府依据此类约定实际支付给项目特许经营者相关款项在财政和审计上也可能面临障碍，甚至有被追责的风险。为此，社会资本方在获取政府财政支持时还需关注相关财政支持本身的合规性。
结语
PPP新机制的实施，标志着我国的政府与社会资本合作制度已进入一个新阶段。新机制既强调“充分发挥市场机制作用，拓宽民间投资空间”，同时也旨在“坚决遏制新增地方政府隐性债务。”总体来说，社会资本方在新机制下将面临更规范的监管，从长期角度看更需要逐渐摆脱对政府财政支持的依赖，社会资本方对此需有清醒的认识，并在开展项目时予以充分的考虑，以防范投资风险，实现项目预期目标。
